児童相談所（児相）と違憲の人身保護法制（６）
過去の人身保護請求事件について、最高裁大法廷がどのように判断してきたかを見てみましょう。それには、多数意見を批判した少数意見等を見るのが分かりやすいと思います。「少数意見」というのは多数意見に反対の結論を述べる意見ですが、その他の意見は、多数意見の結論には反対しない意見です。
昭和３０年９月２８日の大法廷判決の少数意見等は次のとおりです。
☆栗山茂裁判官、小林俊三裁判官の少数意見
請求者は、入国警備官の発した外国人退去強制令書が憲法三三条、三四条の趣旨に反するものであり、意見の令書に基づく拘束であると主張しているのであり、多数意見は、「権限なしにされ又は法令の定める方式若しくは手続に著しく違反していることが顕著である場合に該当するものといえないことは明白である。」とするが、令書が違憲であれば拘束者に収容する権限がないことが明らかであつて、しかも右権限の有無は本件拘束の事実関係に照し、一にかかつて憲法三三条、三四条が刑事手続だけに関するか否かの当裁判所の解釈によつて決するのであるから著しく違反していることが顕著である場合に該当するといえる。
☆真野毅裁判官の意見
裁判官は、違法かどうかの法律的判断を与えないで、単に違法が顕著でないことを理由として棄却の裁判をすることは許されないものといわなければならぬ。確定した事実関係が違法であるかどうかの判断は、裁判官の能力の優劣と密接な関係を有する。能力の優れた裁判官は違法が顕著であると容易に認めうる場合においても、能力の劣つた裁判官は違法かどうかの判断が容易につかず違法が顕著であると認めえない場合があるであろう。だから、もし違法が顕著でないことを理由として棄却の裁判をすることが許されるとすれば、能力の劣つた裁判官は自分の能力の劣つていることを理由として棄却の裁判をすることを是認するの不合理な結果を生ずる。また一般に法律上の難問題は、違法が顕著でないとして棄却されることになつては、司法制度の根本が揺がされることになるであろう。
☆藤田八郎裁判官、池田克裁判官の少数意見
人身保護法の規定している人身保護の要件は「法律上正当な手続によらないで、身体の自由が拘束されている」ということにつきるのであって、それが裁判所に顕著でないからといって、この法律による救済を拒否することは許されない。人身保護規則が定める要件は請求を理由付けるための要件ではなく、その主張するところが支離滅裂であつて一向に筋の立たない場合は勿論、或いはかりに請求者主張どおりの事実関係、法律関係を肯認しても、尚且、拘束手続の不法不当でないことが顕著であるというごとき場合は、その内容に立ち入つて審査するまでもなく、請求を門前払いするという趣旨の規定である。多数意見の解釈では規則４条は無効と断ぜざるを得なくなる。
昭和３３年５月２８日の大法廷判決は幼児引渡し請求の事案ですが、少数意見等は次のとおりです。
☆真野毅裁判官の意見
前記のとおり。
☆藤田八郎裁判官の補足意見
前記のとおり。ただし、補足意見にとどまる。
☆小林俊三裁判官の補足意見
「顕著」の意味は、２条の請求の性質を明らかにしたにすぎず、なんら２条の規定を妨げるものでも、拡張または制限するものでもない。したがつて規則４条にいう「顕著」という用語も、法２条の理由を判断するに当つて、法の基本的な性格である「非常応急」とか「簡易迅速」ということを離れてはならないという見方の基準を示したにほかならないと解すべきである。請求の理由を判断するのに、事実上法律上なんらの取調もしないで、直ちに不当拘束の事実が明らかな場合でなければならないと解することは、人身保護法の適用ある場合を著しく狭くし、この法を装飾的存在とするおそれが多分にある。多数意見が強調する「顕著」の解釈は法２条の本来の趣旨を狭く変更することとなる。
「顕著」の解釈に関連して、多数意見は、「実力をもつて奪い去つた」といういわば暴力的手続について、単に「……この一事を以て現に行われている拘束が法律上正当な手続によらないもの、権限なしにされ或はそれに著しい法令違反が存することが顕著なものと断定することはできない」と排斥し去つている。この考え方をすすめてゆくと、法律上正当な権限ある状態を形成してしまえば、手段の暴力は暴力とはならないという非論理な結果になりかねない。
☆河村大助裁判官の補足意見
人身保護規則４条本文の解釈については藤田裁判官の意見を正当と考える。多数意見は、人身保護法の目的が司法による被拘束者の自由の回復が迅速且つ容易に実現されるとの理由で、顕著性を必要とすることが理解出来るとの趣旨を説示するが、現に不当に奪われている人身の自由を迅速且つ容易に回復せしむるためにこそ事件の迅速、優先処理が要求されるのであって、顕著性がない場合には、現に不法不当に拘束されているかどうかの実体的審査を要しないで請求を排斥できるとすることは、真に人身の自由を不当に奪われた者でも遂に救済されない不当な結果を生ずることになり、人身の自由を保障する憲法及び法１条の精神にも反する。
☆奥野健一裁判官の補足意見
多数意見は人身保護規則４条が人身保護法２条の要件を制約、変更するものであり、同法２３条により規則に委任された必要な範囲を逸脱した違法な規則といわねばならない。私見によれば、規則４条の「顕著」とは、普通の用語例とは異なり、証明を要しないで疎明の程度で明瞭になる場合という意味と解すべきものと考える。
☆下飯坂潤夫裁判官の少数意見
原審において確定された事実及び記録によれば、非拘束者の釈放、引渡しを求める本件請求を是認すべきである。
被上告人らは被拘束者に対し実の祖父母であり、その一人は被拘束者の後見人たるの地位にあり、一時は被拘束者と共に暮したこともあつたとしても、満６歳になつたばかりの被拘束者を、しかも被拘束者を繞つて本件当事者間に訴訟の係属しているさ中に、幼稚園の帰途に待受けて連れ去り、たとい血縁はなくとも、４年の間慈父の如くに愛育していた上告人から引き離し、引続き自分らの手許に抑留しておくことは、法の埒外において実力を行使したものであつて、正に人身保護法１条２条にいわゆる法律上正当な手続によらないで身体の自由を拘束したものであり、現に不当に人身の自由を奪つているものであり、しかもそれが人身保護規則４条にいわゆる顕著な場合に該当するものであること極めて明瞭であると云わざるを得ない。
人身保護法は民事訴訟によつては達し難い人身の自由の回復を迅速且容易に達し得させようとする手段を明定したものであつて、その意味において物の占有回収の訴と類似する。従つて占有の訴が本権の有無に拘りないものであると同様人身保護の請求は被拘束者と拘束者との間の身分関係や或は被拘束者の将来の幸福の可能性の問題などは考慮の外におかるべきものなのである。
以上、最高裁の多数意見とは異なる意見を見てきました。
最高裁の多数意見は人身保護規則４条が規則制定権を逸脱して人身保護法２条の要件を変更していることに無頓着です。ただ、意見や補足意見は人身保護法の手続を軽視していると思われます。その点は、下飯坂潤夫裁判官の少数意見がもっとも正鵠を得ていると考えます。
この点について，木庭顕「［笑うケースメソッドⅡ］現代日本公法の基礎を問う」には次のように書かれています（８７頁）。
「そもそもおよそ真正の人権に関する限り、表現の自由でなくとも、占有原理が厳格に働き、人権が侵害されたとするほうの正しさが推定されるのです。人権が人身保護を経由し結局占有に帰着することのコロラリーです。まずは、原告なのに防御だけすればよい占有訴訟におけると同様、原告は占有侵害の単純な事実を主張すればよく、証明する必要がありません。（中略）本来は、人権侵害主張に対して抗弁の余地がない。否認しかない、のでなければならない。相手は、それが人権でないことを証明するか、侵害の事実がないことを証明するしかない。「たしかに私は人権を侵害しましたが、かくかくしかじかの理由でそれは正当です。」という抗弁をする余地はない。つまり占有訴訟で決着し本案移行が遮断される。」
つまり，民法１９７条以下の占有訴訟においては民法２０２条２項により，本権に関する理由に基づいて裁判をすることができないとされているのであり，占有の侵奪という事実が存在する以上，侵奪の正当性の抗弁は却下されるべきだというのです。同条項は強行規定であり，裁判所を拘束します。それと同じように、人身保護請求事件では、拘束者は実質的な抗弁はできないというのです。これは、下飯坂潤夫裁判官の少数意見とほぼ同趣旨です。
この考え方によれば、児童相談所に一時保護された子どもについて人身保護請求がなされた場合、よほどの緊急性が立証されない限り、請求を認める結論になるはずです。
児童相談所（児相）と違憲の人身保護法制（１）https://miyakonojo-kamimachi.com/archives/1491
同（２）https://miyakonojo-kamimachi.com/archives/1508
同（３）https://miyakonojo-kamimachi.com/archives/1533
同（４）https://miyakonojo-kamimachi.com/archives/1552
同（５）https://miyakonojo-kamimachi.com/archives/1576